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Revista Construção MERCADO - Negócios de Incorporação e Construção

Carlos André Pereira Lima e Mirella Lucena

Oportunidade tributária para as empresas do setor de construção
 
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não integra mais a base de cálculo de PIS e Cofins
 
Edição 193 - Agosto/2017
 
As empresas do setor de construção civil conquistaram, recentemente, a oportunidade de discutir os valores recolhidos a maior a título de PIS e Cofins, assim como da contribuição previdenciária sobre a receita bruta.
 
A novidade se dá diante de decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que, por maioria, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) no 574706, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Na esteira do entendimento do STF, já surgem também decisões judiciais que afastam a inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
 
A decisão poderá também influenciar o cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre a receita bruta (mesma base de cálculo do PIS e da Cofins), reduzindo o encargo. Isso porque, em 2011, a Lei no 12.546 instituiu o regime substitutivo da contribuição previdenciária patronal (desoneração da folha de salários), que incide sobre a receita bruta da empresa, em detrimento do regime ordinário de recolhimento dessa contribuição (20% sobre a folha de pagamentos dos empregados).
 
Para fins de apuração da contribuição previdenciária, entende-se por "receita bruta" a receita decorrente da venda de bens nas operações de conta própria, da prestação de serviços em geral e do resultado auferido nas operações de conta alheia, excluídos desse cômputo a receita bruta decorrente de exportações diretas, de vendas canceladas e de descontos incondicionais concedidos, bem como o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), se incluído na receita bruta, e o ICMS por substituição. Isto é, a legislação só admite que a receita bruta sofra algumas exclusões para apuração da contribuição previdenciária (o que não abarca o ICMS padrão e o ISS). Segundo a Receita Federal do Brasil, é assim que os contribuintes devem proceder, para não correr o risco de sofrerem autuação, com aplicação de multa e juros.
 
Para afastar a inclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre a receita bruta, bem como para reaver os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos, as empresas devem buscar socorro no Poder Judiciário. Para tanto, as empresas devem demonstrar que são contribuintes da contribuição previdenciária sobre a receita bruta e que fazem ou fizeram o recolhimento desse tributo, incluindo na base de cálculo os valores do ICMS ou do ISS.
 
A tese adotada pelo STF foi no sentido de que, independentemente das disposições trazidas pela legislação tributária sobre o que seria "receita bruta", sua definição, o seu conteúdo e o seu alcance devem observar os institutos, os conceitos e as formas de direito privado (civil e comercial), nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN).
 
Como receita, entende-se o ingresso de recurso financeiro, no patrimônio da pessoa jurídica vinculada ao exercício de atividade empresarial, que deve representar um ingresso positivo, efetivo, definitivo e real ao seu patrimônio. Partindo dessa premissa, é correto entender que os meros ingressos provenientes de "receitas de terceiros" (públicos ou privados), não incorporados definitivamente ao patrimônio da empresa que emitiu a fatura, não podem ser considerados como "receita bruta" tributária.
 
Dessa forma, considerando o conceito de "receita bruta", é possível defender a aplicação do julgamento do STF, quando decidiu excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, para excluir os valores do ICMS ou do ISS devidos pelas empresas da apuração da contribuição previdenciária patronal sobre a receita bruta.
 
Esse, inclusive, foi o posicionamento do Ministério Público Federal no Parecer ofertado, em abril de 2017, no RE no 1.034.004.
 
CARLOS ANDRÉ PEREIRA LIMA é advogado tributarista e sócio do Da Fonte, Advogados. Exerceu, de 2010 a 2015, o cargo de julgador do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf) e concluiu o curso International Tax, pela Leiden University, Holanda. É coautor dos livros Imposto Territorial Rural à Luz da Jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (2015, São Paulo: MP Editora) e Imposto de Renda da Pessoa Física à Luz da Jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (2014, São Paulo: MP Editora).
 
MIRELLA LUCENA é advogada tributarista e sócia do Da Fonte, Advogados. Pós-graduada em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet) e graduanda em ciências contábeis pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
 
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