O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), excluindo as operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte do âmbito de incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Com o julgamento, o STF confirmou o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), consolidado por meio da Súmula 166, no qual ficou estabelecido que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é hipótese de incidência do ICMS.
Isso ocorre porque o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias, que consiste na troca de titularidade do bem transferido. De forma prática, quando uma empresa vende um produto para um terceiro, incide o ICMS, pois ocorre uma operação mercantil (circulação jurídica da mercadoria).
Assim, após a decisão do STF na ADC nº 49, foram opostos embargos declaratórios pleiteando esclarecimentos sobre:
- A modulação dos efeitos da referida decisão, com a finalidade de que ela apenas tivesse eficácia futura;
- As consequências quanto à titularidade dos créditos apropriados em etapas anteriores, por contribuintes que deixarem de destacar o ICMS nas saídas interestaduais.
No julgamento dos embargos de declaração, o voto vencedor foi do Ministr Relator Edson Fachin, que destacou a necessidade da segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal, motivo pelo qual apontou a necessidade de modulação dos efeitos da decisão.
Nesse contexto, os ministros do STF determinaram que a decisão que afastou o ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular deve produzir efeitos apenas a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).
Com isso, até o início de 2024, os Estados deverão disciplinar, no âmbito do Confaz, como deverá ser realizada a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade. Se os Estados não legislarem sobre o assunto até o fim do prazo, os contribuintes poderão transferir os referidos créditos livremente.
Para os contribuintes que destacaram o ICMS nas transferências e se aproveitaram normalmente do respectivo crédito, não há risco, uma vez que a sistemática atual está mantida até o fim de 2023. Isso decorre da citada modulação dos efeitos da decisão aprovada pelo STF, já que os Estados podem continuar a cobrar o ICMS nas operações internas ou interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o final de 2023 (à exceção dos contribuintes que possuam processos administrativos ou judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021).
