Por Eduardo Oertli, Henrique Caminha e Simony Braga
No final de maio, o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou, por unanimidade, uma controvérsia que acompanhamos de perto há anos na assessoria de empreendimentos do varejo estruturado. Ao julgar os embargos de divergência no ARE 1.562.586, a Corte fixou tese vinculante no sentido de que os shopping centers são responsáveis por garantir espaço apropriado para amamentação e acolhimento dos filhos de empregadas das lojas instaladas em suas dependências, estabelecendo prazo de até um ano para adequação.
O caso chegou ao Plenário porque as duas Turmas do STF haviam adotado entendimentos divergentes sobre a matéria. Enquanto a Primeira Turma reconhecia a responsabilidade do shopping center, a Segunda Turma entendia que a obrigação incumbiria exclusivamente aos lojistas. Os embargos de divergência foram utilizados justamente para uniformizar a interpretação, resultando em decisão unânime.
O julgamento também consolida, em âmbito constitucional, a posição que já vinha sendo adotada pelo TST. Em primeira instância e no Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra a administradora do empreendimento havia sido julgada improcedente, sob o fundamento de que cada lojista, na condição de empregador, deveria responder individualmente pelo cumprimento da obrigação.
O TST reformou esse entendimento. Para a Corte Trabalhista, compete à administração do shopping planejar, prover e dimensionar as áreas de uso comum do empreendimento, incluindo o espaço de amamentação previsto no art. 389 da CLT. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) consolidou essa orientação, atribuindo ao shopping center a responsabilidade de assegurar local apropriado para que as empregadas possam manter seus filhos sob vigilância e assistência durante o período de amamentação.
A controvérsia foi então submetida ao STF, que conferiu eficácia vinculante à interpretação adotada. A tese fixada fundamenta-se nos arts. 7º, XX, e 227 da Constituição Federal, ao estabelecer que a expressão “estabelecimento”, constante do §1º do art. 389 da CLT, deve ser interpretada de forma a abranger os shopping centers em relação às empregadas dos lojistas que integram o centro comercial.
Durante o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes chegou a propor o parcial provimento do recurso. Seu entendimento inicial era de que a sentença de improcedência também se apoiava em fundamento autônomo, qual seja, a existência de convenção coletiva prevendo o pagamento de auxílio-creche em substituição à obrigação legal e que esse aspecto não teria sido adequadamente apreciado pelo TST.
Ao final dos debates, contudo, o Ministro reajustou seu voto para acompanhar a corrente majoritária e negar provimento ao recurso. Ainda assim, a discussão envolvendo a validade e a eficácia de cláusulas coletivas que instituam mecanismos substitutivos, como o auxílio-creche, permanece aberta e poderá ser objeto de novos desdobramentos judiciais.
A decisão fixou o prazo de um ano para que os shoppings se adaptem ao que foi decidido.
Do ponto de vista prático, a decisão impõe aos shopping centers a necessidade de avaliar, desde já, suas condições de adequação física, operacional e contratual. Além da implementação dos espaços exigidos pela legislação, é recomendável verificar instrumentos de locação, regulamentos internos e políticas de rateio de custos, considerando o prazo de um ano fixado pelo STF para adaptação às novas diretrizes.